１９９５年７月１８日，大通公司与华东公司签订《房屋预售合同》，约定华东公司向大通公司预购皇府别墅１０幢。之后，双方对《房屋预售合同》进行了公证，并办理了预售合同登记。９月，华东公司与某银行签订《抵押借款合同》，约定华东公司向某银行贷款１３００万元，华东公司以上述１０幢别墅作为借款的抵押担保。此后，双方向房地产登记部门申请抵押登记，在办理抵押登记过程中，经华东公司要求，大通公司向登记部门出具证明和承诺书，称华东公司对上述期房拥有完全的产权和处置权。同年１２月，房地产登记部门向某银行出具了《房地产其他权利证明》。１１月，华东公司无力向大通公司支付约定的第二期房款，双方于１９９６年１月签订《终止房屋预售合同协议》，约定房产由大通公司收回。１９９６年２月，华东公司与大通公司致信房地产管理部门及公证处，双方要求终止《房屋预售合同》。

    １９９８年４月２１日，大通公司向法院提起本案诉讼，请求确认华东公司与某银行签订的《抵押合同》无效。

    ?法院判决? 法院经审理后认为，华东公司与某银行签订抵押合同等行为，反映了双方当事人一致意思表示。大通公司出具的证明及承诺书虽然不是房屋权属证书，但符合抵押担保的有效条件。大通公司与华东公司终止预售合同的行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故《房屋预售合同》的终止不应影响《抵押合同》的效力。遂判决《抵押合同》依法有效。

    ?法理分析? 

    一、本案系期房抵押纠纷

    本案华东公司与某银行签订的抵押合同，系以正在建设中的房屋为标的设立的抵押，为期房抵押。该抵押设定时，抵押标的物尚未形成。有学者认为，期房抵押是对房屋期待权所设立的抵押，抵押人对房屋所有权享有期待权，因此期房抵押是对房产期待权的抵押。笔者对此持不同观点。我国担保法规定，抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据此规定，抵押权的客体应为特定的物，而非权利。对抵押物的优先受偿是抵押权的权利内容，而期待权是请求权，属于债权范围。因此，设立期房抵押时，法律认可的房屋所有权虽然尚未形成，但该在建房屋亦是民法意义上的“物”，即期房抵押系设立于期房之上，而非设立在对期房所享有的期待权之上。

    二、本案期房抵押的效力

    １９９５年施行的担保法对此虽没有明确规定，但在该法所列举的不得抵押的财产中，并没有禁止期房的抵押。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１１３条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效。”这一规定系对抵押效力的实质要求。就期房抵押而言，抵押人是否享有抵押期房的处分权，是期房抵押生效的实质要件。

    一般来讲，在建房屋处于售房人的控制之下，售房人是该在建房屋的所有权人，售房人对未来房产的处置行为决定了购房人房产所有权的实现。因此，仅凭购房人与售房人之间的预售合同，无法保证购房人对在建房屋的处分权。本案中，华东公司与大通公司对《房屋预售合同》办理了预售合同登记。我国现行法律并未对预售合同登记的效力作出具体规定，但实务及理论界已基本上认可了这一登记的效力。根据这一理论，预售登记通过物权公示的方式保全了购房人对在建房屋的请求权，是对购房人对在建房屋的债权请求权赋予物权效力的一种担保方式，使得该请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。但仅凭预售登记赋予的排他效力，仍无法赋予购房人与他人签订的抵押合同的权利，因为在建房屋的处分权仍属于售房人而非购房人，该登记并未赋予购房人积极处分期房的权利。

    首先，本案在办理抵押登记过程中，大通公司向登记部门出具证明和承诺书，称华东公司对该在建房屋享有产权和处置权，该文件可视为大通公司对华东公司处分在建房屋行为的追认。根据合同法第五十一条之规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，本案抵押合同生效的实质要件成就。虽然后来大通公司与华东公司解除了《房屋预售合同》，但该行为发生于华东公司与某银行签订《抵押合同》之后，没有经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为。大通公司不能以华东公司没有处分权为由，否定《抵押合同》的合法有效性。其次，根据担保法司法解释第四十七条之规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。因此，是否办理抵押登记，是期房抵押是否有效的形式要件。本案中，华东公司与某银行对该在建房屋进行了抵押登记，符合期房抵押生效的形式要件。综上，本案期房抵押合同符合法律对在建房屋抵押的实质及形式的要求，合法有效。

    三、本案的启发

    现实中较为普遍的现象是预售商品房贷款抵押，即通常所说的按揭贷款。与本案相似，在此法律关系中，售房人须向银行作出如购房人不能按期还款，银行有权对在建房屋行使抵押权的承诺，此为该抵押生效的必要条件。当银行将款项交给售房人以后，房屋预售及贷款过程均经登记，只要售房人不违约，期房成为现房只是一个时间问题。笔者认为，为了发挥期房的担保作用、充分利用期房的交换价值及维护贷款银行的利益，有必要在法律上明确期房抵押的有效性及对抗力。

北京市丰台区人民法院 袁艳玲