《商品房认购协议中定金的性质认定》 精选一

案情

6月，徐某作为乙方与甲方A置业签订“商品住宅内部认购协议”，双方约定：“……二、乙方订购甲方商品房，签订本协议时，先付定金人民币1万元整……三、本认购协议签订后，乙方须在6月28日到甲方指定地点签订《内部购房合同》，并支付约定房屋款。乙方逾期办理，甲方有权终止该协议，并在不通知乙方的情况下出售该商品房，乙方已付定金不予退还……”后徐某向A置业交纳定金1万元，但未在约定日期到A置业指定地点交纳房款，并签订《内部购房合同》。至于未签订《内部购房合同》的原因，徐某主张认购协议签订后，其得知A置业销售的房屋未取得商品房预售许可证，遂要求A置业双倍返还定金，共计2万元。

分歧

本案争议的焦点为“商品住宅内部认购协议”中定金的性质认定，对此存在两种观点：

第一种观点认为，该定金的性质为成约定金。认购协议签订后，徐某发现A置业销售的房屋未取得商品房预售许可证而出售房屋，属违法销售。徐某若按认购协议约定交付房款并签订购房合同，合同也属无效。因此应要求A置业双倍返还定金。

第二种观点认为，该定金的性质为订约定金，而非成约定金。商品房认购协议合法有效，徐某未按照约定的时间与A置业签订购房合同并交付房款，其行为违反了内部认购协议的约定。徐某要求A置业双倍返还定金没有法律依据，不予。

评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，成约定金是指作为主合同成立要件而约定的定金。合同是否成立，是否发生法律效力，取决于定金是否交付。交付了合同就发生法律效力；不交付，合同就不成立。若当事人约定定金并且明确表示定金的交付构成合同的成立或者生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，如果给付定金的一方当事人没有支付定金，而主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。本案中，从双方签订的协议内容来看，双方约定定金的目的是为了将来能够订立《内部购房合同》，并非担保主合同的成立或生效。

其次，订约定金又称立约定金，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金，在实践中常常与预约合同并存。在一些标的额比较大的民事交易中，合同订立的过程持续的时间比较长，当事人为订立合同已经作了必要的准备，相互对于合同的内容已经基本取得了一致，但是因为存在一些未定情形，合同一直未能订立，当事人又不愿意许诺成立合同，于是采用订约定金来实现当事人间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。订约定金的目的在于确保当事人能够最终订立合同，也可以防止当事人利用订立合同的机会恶意磋商。本案中，徐某向A置业交纳定金1万元是在《内部购房合同》订立前交付，从双方签订的协议内容看交付定金的目的在于确保当事人能够最终订立合同，因此该定金的性质应认定为订约定金。

第三，虽然A置业在与徐某签订“商品住宅内部认购协议”时未取得商品房预售许可证，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，只要A置业在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定购房合同有效。即出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同并不必然无效。本案中，A置业在徐某起诉前已取得了商品房预售许可证明，若双方签订《内部购房合同》，应认定为有效。

综上，“商品住宅内部认购协议”合法有效，徐某未按约定签订《内部购房合同》，构成违约，故对于徐某要求A置业双倍返还定金的主张不予。一审宣判后，徐某提起上诉，二审法院经审理后驳回上诉，维持原判。