案例一】

某公司诉余某商品房预约合同纠纷民事判决书（(2015)惠中法民一终字第10号）

【案情简介】

上诉人某公司与被上诉人余某于2013年5月11日签订《现代中心商铺认购书》（以下简称认购书），认购书约定，余某须于2011年5月18日前与某公司签订《商品房买卖合同》，并按照约定足额支付应付房款。若因余某原因未按期签订《商品房买卖合同》，余某已缴付的定金不予退还。余某在签订《认购书》当日支付定金20000元。后余某以双方未能就《商品房买卖合同》主要条款达成一致意见，商品房买卖合同未签订属于不能归责于任何一方的原因为由，请求法院判决某公司返还定金20000元。

【裁判要点】

第一，余某向某公司支付的20000元定金的性质属于订约定金，是对双方之后签订正式合同的担保。第二，余某主张在签订认购书后，就签订商品房买卖合同事宜在认购书约定的时间与某公司协商，因双方未能就《商品房买卖合同》达成一致意见，商品房合同未签订，且合同未签订属于不能归责于任何一方的原因导致，有余某提供的录音光碟予以佐证。第三，根据民事活动平等协商的原则，双方当事人仍有权对买卖合同的主要条款进行协商，由于双方无法达成一致意见，导致商品房买卖合同未签订，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，某公司应返还余某20000元。

【案例二】

张某与某公司有限商品房预约合同纠纷二审民事判决书（(2014)成民终字第5759号）

【案情简介】

张某与某公司于2014年6月1日签订《商品房认购协议》（以下简称认购协议），约定双方于2014年6月8日签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）。该认购协议第六条载明:“双方在签订协议之前，已就除本协议中约定的基本条款外的买卖合同其他条款达成一致意见并为将来订立主合同和附件做了必要的准备，甲方向乙方出示了拟签订的《商品房买卖合同》（含补充协议及附件、等文本文件），双方均同意在本协议约定的时间内履行有关合同的签约手续，任何一方不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）”。认购协议签订后，张某交纳了20000元定金给某公司。签订认购协议后第三日，张某反悔，主张双方未能订立正式商品房买卖合同，不可归责于双方当事人，请求法院判决某公司退还定金20000元。

【裁判要点】

第一，按照双方签订的商品房认购协议的约定，20000元定金是张某为双方订立正式商品房买卖合同而提供的担保。第二，从商品房认购协议的内容来看，在双方签订商品房认购协议前，某公司已经向张宁出示了拟签订的正式商品房买卖合同及相关附件和相关文件，双方也通过签字的形式对商品房买卖合同及附件中的条款达成一致、不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同等约定予以了确认，双方未能签订商品房买卖合同及附件的原因在于张宁，故张某要求退还定金的主张，法院不予支持。

【法律分析】

一、房屋认购书中的定金性质

定金在学说上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。房屋认购书中的定金，是为了保证购房人与出售人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，属于立约定金。认购书属于预约性质，是为将来订立买卖合同（本约）而订立的。

二、立约定金罚则的适用

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”当事人就主合同的订立不能协商一致，是否一概认定是一方当事人拒绝订立主合同而适用定金罚则？

本文认为，具体可以分以下两种情况讨论：

第一，若定金合同中缺少主合同成立的必要条款，主合同的内容须待双方当事人进一步协商确定，当事人承担继续谈判达成主合同的义务。而主合同没有最终签订的原因可能是多方面的，不能认为是任何一方当事人违反预约（认购书）的约定，拒绝订立主合同不能适用定金罚则。如案例一，认购书中并未约定商品房买卖合同的主要条款，双方在后续协商订立商品房买卖合同时就主要条款未能达成一致，不可归责于任何一方当事人，因而不适用定金罚则。

第二，若定金合同中包含主合同订立的主要条款，一方当事人无正当理由拒绝订立主合同的，应该推定其有过错，可以适用定金罚则。如案例二，在签订认购协议前，府河苑公司向张宁出示了拟签订的正式商品房买卖合同及相关附件和相关文件，认购协议中也约定了待签主合同基本条款，法院认为主合同未能订立的责任在于张宁，定金不予返还。

【总结】

购房人以房屋买卖合同未能协商一致为由主张返还定金。需要满足如下条件：第一，购房人与出售人在预约阶段未就商品房买卖合同主要条款达成一致意见；第二，有证据证明自身尽到诚信、合理磋商的义务，存在正当理由未达成商品房买卖合同。