案例与问题

王某（男）与陆某（女）于1992年登记结婚。

2003年，二人购买了涉案房屋，登记所有权人为王某，登记日期为当年3月14日。

2011年3月16日，陆某与王某协议离婚，协议书中约定涉案房屋所有权及相应的土地使用权均归陆某所有，办理离婚手续后该房尚欠的银行按揭贷款由陆某归还。

2011年9月15日，王某向姚某借款10万元，后王某未能归还借款，姚某诉至法院并获支持。判决后王某仍未履行，姚某遂申请强制执行。

执行过程中，法院查封了涉案房屋（登记在王某名下）。陆某认为，该房屋系其个人财产，向法院提出执行异议，要求中止对涉案房屋的执行。法院裁定支持了陆某的异议请求。姚某提起申请执行人执行异议之诉，要求确认涉案房屋系王某与陆某的共有财产，法院继续执行。

对于姚某所提诉请，有两种处理意见：一种意见认为，王某向姚某借款是在陆某与王某离婚之后，属王某个人债务，与陆某无关。涉案房屋系陆某与王某婚姻关系存续期间所购买，属夫妻共同财产。但双方在离婚时已确定该房屋归陆某所有，虽未办理产权变更手续，但不影响产权已归陆某个人。故姚某的诉讼请求不应支持。一种意见认为，离婚协议虽然约定房屋归陆某所有，但陆某与王某并未办理变更登记手续，未发生将房屋转移给陆某所有的物权变动效力，该房屋仍归王某所有，故法院查封措施并无不当，应当支持姚某的诉讼请求。

上述两种意见的主要分歧是：陆某对房屋享有何种性质的权利以及陆某能否阻却执行。本文围绕上述两个问题展开论述，以期能为此类执行异议之诉案件的处理梳理出一个更为清晰的脉络。

相关案件类型解述

离婚协议分割房产但未办理过户登记手续，房屋被法院采取执行措施后，案外人提出异议，认为根据离婚协议其系房屋所有权人（下文简称约定所有权人），要求排除执行。此类执行异议之诉案件在司法实践中有不同样态。

一、离婚协议分割房产的类型

从案外人也就是约定所有权人方面来看，实践中离婚协议分割房产主要存在三种情形，一是约定房屋归夫或妻一方所有，二是将房屋赠与给子女个人所有，三是约定房屋归夫或妻一方及子女共有。其中涉及的法律问题主要是共有人之间的房屋分割及家庭成员之间赠与房屋的效力。

二、申请执行人权益的类型

从申请执行人这个方面来看，一方面，在权利的性质上，部分申请执行人就房屋享有抵押权等优先受偿权，部分申请执行人仅对债务人享有金钱债权（即权利并不直接指向房屋）。另一方面，在权利指向的义务人上，有些债务为夫妻共同债务，有些债务为个人债务（包括婚姻关系存续期间发生的个人债务以及离婚后所发生的个人债务）。其中，涉及的法律问题主要是申请执行人的权益是否有优先保护之必要。

立法沿革

根据民事诉讼法司法解释第312条 、 第313条之规定，执行异议之诉的审理重点为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人对于执行标的是否享有实体权益，该项实体权益能否排除强制执行。关于离婚协议分割房产中涉及的实体权益，主要有《民通意见》《合同法》《婚姻法》《物权法》及相应司法解释等规定予以调整。

一、民通意见时期

根据《民通意见》（1988年）第128条、第129条之规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。

二、合同法时期

根据《合同法》（1999年）第187条之规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。但在法条中并未明确未办理登记等手续的法律后果。

三、婚姻法时期

根据 《婚姻法》（2001年）第19条、第39条的规定，夫妻既可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属，也可以约定离婚时财产的归属。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所得的财产清偿。2004年发布的 《婚姻法》解释二第8条第1款作出规定 ：“ 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力 。” 根据该解释中第9条的规定   ，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院经审理，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。最高法院民一庭明确，《合同法》关于合同效力的相关规定系制定上述两条司法解释的法律依据。［1］ 这也就意味着，上述解释系从合同效力的角度对离婚协议所作的规定，未涉及不动产登记的效力问题。

四、物权法时期

《物权法》（2007年）根据物权变动的原因行为，将物权变动分为两大类，一类是因法律行为引起的物权变动，另一类则是因法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。

对于因法律行为引起的物权变动，《物权法》第9条规定以登记生效主义为原则，即除法律另有规定以外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。法律规定的例外情形，例如该法第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

对于非因法律行为引起的物权变动 ，《物权法》 第28条、29条规定无需登记即可生效。例如，第28条规定 ：“ 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

《物权法》 解释（一） 第7条进一步明确   ：“人民法院、仲裁委员会在分割不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”

在《物权法》出台之后制定的《婚姻法》解释（三）第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。” 最高法院民一庭明确，《物权法》关于不动产物权变动登记生效原则的规定系上述解释的法律依据。“夫妻之间赠与房产亦属于不动产权属变动，应依照登记生效原则，确认房产转让的效力。不能以婚姻财产为由将赠与房产转让的效力至于物权法的调整之外。”［2］

司法观点比较分析

对于约定所有权人的异议请求能否成立的问题，司法实践中一般从两个方面进行审查：一是离婚协议是否存在恶意串通逃避债务的情形；二是约定所有权人的权利较之申请执行人的权利是否具有优先保护之必要。对于离婚协议存在恶意串通逃避债务情形的，审判人员普遍认为根据公序良俗原则，此时约定所有权人不能阻却执行。［3］ 而对于离婚协议不存在恶意串通逃避债务的情形时约定所有权人的权利是否有优先保护之必要的问题，实践中主要存在债权说、请求权说、物权说和物权期待权说等不同观点。

一、主要司法观点简介

1 . 债权说

债权说认为，未办理过户登记手续之前，约定所有权人对义务人享有相应的债权，可以要求义务人依约履行变更登记义务，如由于义务人的其他债权人查封执行房屋等原因导致离婚协议关于房屋分割的约定无法履行，约定所有权人可以另行向义务人主张权利。但根据《物权法》第9条之规定，约定所有权人并非所有权人，房屋所有权人仍然为登记所有权人。故法院采取相应执行措施并无不当。江苏高院和吉林高院持此说。［4］

广东高院在不同案件中有不同观点：在不涉及向未成年人赠与房屋的情形中，该院认为房屋未完成过户登记，则离婚协议约定无法对抗登记内容具有的公示公信效力；在离婚协议将房屋赠与未成年子女的案件中，该院持相反意见，本文将在物权说部分进行阐述。［5］

2 . 请求权说

请求说认为，房屋在办理过户登记之前，约定所有权人享有的是将房屋的所有权变更登记至其名下的请求权，该项请求权在性质上虽然属于债权，但在一定条件下具有排除执行的效力。一是时间方面，约定所有权人请求权的成立时间早于申请执行人权利的成立时间。二是内容方面，约定所有权人的权利指向房屋，而申请执行人的债权仅为金钱债权，并未指向特定财产。三是性质方面，申请执行人的金钱债权系个人债务，而非夫妻共同债务。四是伦理方面，房屋具有为约定所有权人提供生活保障的功能，与申请执行人的金钱债权相比，约定所有权人的请求权在伦理上具有一定的优先性。

最高法院持此观点，相关案件被收入最高法院公报2016年第6期。［6］

3 . 物权说

物权说认为，离婚协议分割房产虽未办理变更登记手续，但不影响约定所有权人对房屋的所有权。例如，内蒙古高院认为，虽然房屋的所有权证名字为康某，因郝某与康某离婚时，将争议房屋分割给郝某所有和使用。康某在离婚之后为他人债务提供担保，不因此担保责任影响郝某的房屋所有权。［7］ 物权说又分为有限物权说、赠与说及房随地走说等观点。

（1）有限物权说

有限物权说认为，离婚协议关于不动产归属的约定，对双方有约束力；虽未经登记，但无善意第三人时，应认定发生物权变更效力。该说的主要理由是：首先，根据 《婚姻法》 第19条，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。故夫妻间财产约定无须另行经过物权变动手续，在婚姻关系内部应已发生法律效力。其次，根据 《物权法》第15条，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故离婚协议关于不动产归属约定虽未办理变更登记，但不影响其效力。最后，根据物权大于债权的法律原则，物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。因此，不存在善意第三人时，应认定离婚协议真实有效，发生物权变更效力，约定所有权人为实际产权人，可以阻却执行。

广州中院持此观点，相关案例已被录入《人民法院案例选》2016年第2期。［8］

（2）赠与说

赠与说认为，根据《民通意见》第128条，离婚协议将房屋赠与子女，子女一直居住在该房屋中，故离婚协议设立的赠与关系合法有效。同时，根据《民通意见》 第129条 ，赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产，未成年子女可以据此要求阻却执行。

广东高院持此观点。［9］

（3）房随地走说

房随地走说认为，根据“房随地走”原则和《物权法》第17条，约定所有权人已办理房屋所有权及土地使用权变更登记手续并经房地产管理局和国土资源局依法登记确认。虽然申请执行人提起执行异议之诉时，房屋仍未完成过户登记，但房屋的宅基地使用权已经变更至约定所有权人名下，故可以认定该房屋为约定所有权人所有。

浙江高院持此观点。［10］

4 . 物权期待权说

物权期待权说认为，离婚协议约定房产归属对夫妻双方有法律约束力，虽然未过户登记到约定所有权人名下，即约定所有权人尚未取得诉争房屋完整的所有权，但夫妻达成了以变动房屋所有权为目的的条款，因此，约定所有权人享有取得房屋完整所有权的期待权，该权利具有现实可能性，故约定所有权人对房屋享有物权期待权。符合下列条件的物权期待权能够排除执行：一是法院查封涉案房屋前，夫妻双方已协议分割房产；二是法院查封涉案房屋前，约定所有权人已经合法占有并实际居住在该房屋内，表明房屋的物权期待权已经以一定的方式对外公示；三是申请执行人对被执行人享有的债权并非基于交易涉案房屋而产生，即申请执行人并非基于物权登记的公示公信力购买涉案房屋而对被执行人享有债权，约定所有权人的权益离涉案房屋更近。

江苏江阴法院持此观点。［11］

5 . 其他学说

山东高院、浙江高院和无锡中院认为，在审查案外人执行异议是否成立时，还应审查约定所有权人对未办理过户登记手续是否存在过错。若约定所有权人对此存在过错，则不应予以保护。［12］

上海高院认为，对于被执行人在执行期间或之前已离婚的，离婚时的离婚协议或生效法律文书在执行中如何适用的问题，应区分个人债务还是共同债务予以不同对待：对于被执行人个人债务案件，其离婚时的协议或生效法律文书可对抗申请执行人。申请执行人认为其中财产分割内容不公平的，执行机构应当告知申请执行人另行提起撤销权诉讼，重新分割共同财产后再行处理。对于被执行人夫妻共同债务案件，离婚时的离婚协议、生效法律文书中涉及财产分割或共同债务承担的内容不能对抗申请执行人。［13］

（二）主要分歧及其原因分析

上述观点的分歧主要在于两个方面：一是约定所有权人的权利性质，债权说和请求权说均认为，在完成过户登记之前，约定所有权人仅享有债权，而尚未成为所有权人；物权说则认为，约定所有权人即使未办理过户登记手续，也可以作为实际所有权人行使权益；物权期待权说则介于债权说和物权说之间，即约定所有权人享有将来成为完整的所有权人的期待性利益，该项利益在性质上属于债权，但又与普通金钱债权不同。二是约定所有权人的权利是否应当予以优先保护，债权说和物权说根据物权优先、债权平等的法理，认为只有所有权人才能阻却执行；请求权说和物权期待权说均认为，约定所有权人虽然尚未成为所有权人，但其对房屋的实体权益仍然能够排除执行。分歧的产生，有主客观两个方面的原因。

从客观方面看，法律规定存在着一些不协调之处。我国法律对于物权变动合同（债权行为）和物权变动本身（物权行为，动产交付 / 不动产登记）经历了从不区分到区分的变化。因而，产生于不同时期的  《民通意见》 《合同法》 《婚姻法》  《物权法》及相应司法解释确实存在理念方面的差异。例如，根据《物权法》规定的物权变动规则，因法律行为引起的物权变动，经依法登记，发生效力，但法律另有规定的除外。那么 《民通意见》及《婚姻法》  的相关规定可否作为例外情形予以适用，即离婚协议将房屋赠给未成年子女个人的或对房屋进行其它分割处理的，是否无需遵循登记生效主义规则，只要离婚协议生效，房屋所有权即转移至约定所有权人处？这一问题可能有不同的解释。

从主观方面看，审判人员对法律规定的理解可能存在偏差，尤其在 《物权法》 确立了物权与债权区分原则之后，部分法官仍沿用过去的审理思路，并未分别审查债权行为的效力以及物权行为的效力，将二者混为一谈。

例如，前述有限物权说的三项理由：

第一项为 《婚姻法》 第19条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。故夫妻间财产约定无须另行经过物权变动手续，在婚姻关系内部应已发生法律效力。但从《婚姻法》 的文本来看 ，该规定针对的是夫妻之间财产约定（债权行为）的效力，并未涉及不动产登记行为的效力；

第二项理由为 《物权法》 第15条规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故离婚协议关于不动产归属约定虽未办理变更登记，但不影响其效力 。但 《物权法》 的该条规定旨在区分债权行为与物权行为，明确物权行为是否完成不影响债权行为的效力，不能因此得出结论：债权行为一旦完成，所有权自然发生转移。

第三项理由为物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。但物权要产生对抗效力，其前提是权利人已经是物权人。例如，根据 《物权法》 第23条及第24条之规定，机动车所有权的变动，自交付时发生效力。登记仅为对抗善意第三人的要件。而不动产物权变动未经登记，尚未发生效力，并不存在以物权对抗债权的问题。

审理思路建议

审查约定所有权人的执行异议能否成立，应当坚持物权和债权区分原则 。同时应改变  “唯物权论” 的做法，权利性质并非唯一的决定性因素，在特殊情况下，债权也可以排除执行。

一、坚持物权与债权区分原则

在权利体系中，以物权与债权最为基本，最属重要。［14］ 二者在权利性质、设立方式及法律效力等方面各不相同。因此，在审理中，应当注意区分债权行为与物权行为，分别审查合同是否合法有效以及所有权是否发生变动，不可将二者混同。

例如，根据北京高院 《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》  第二十条之规定，房屋买卖合同签订后，出卖人未依约为买受人办理房屋所有权转移登记，买受人提起房屋确权之诉，要求确认房屋归其所有的，法院应当行使释明权，告知其应当变更诉讼请求要求出卖人办理所有权转移登记，买受人坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持 。［15］  显然，在办理过户登记手续之前，即使已签订有效的房屋买卖合同，买受人仍然不是所有权人，其仅享有要求出卖人配合办理过户登记手续的请求权。同理，离婚协议是债权行为，约定所有权人依据离婚协议对义务人享有合同项下的权利，即过户请求权，而约定所有权人是否享有房屋所有权的问题，则应当根据相应的物权变动规则进行判断。由于离婚协议分割房产系因法律行为引起的物权变动，故应当遵循登记生效规则。

对于 《民通意见》以及《婚姻法》 及其司法解释可否作为例外规定予以适用的问题，本文认为，严格而言，上述规定实际并非例外情形。

首先，关于 《民通意见》 的适用问题 。最高法院民一庭曾就 《民通意见》与《婚姻法解释三》 的适用问题明确，“  该司法解释对保护受赠人的利益，维护诚实信用原则发挥了积极作用。但由于它先于合同法出台，当两者内容有不同规定时，法律的效力高于司法解释的效力，应当按照合同法第一百八十六条的规定办理。”［16］ 同理，《物权法》中，关于不动产物权变动登记生效原则的规定在效力上也高于 《民通意见》 的规定 。判断不动产物权是否发生变动，仍应以相关的物权变动规则为根据。

其次，关于《婚姻法》及其司法解释的适用问题。《婚姻法》 及 《婚姻法》解释二均系从合同效力的角度明确离婚协议中的财产分割条款对男女双方具有约束力，亦即在婚姻家庭案件且不涉及第三人利益时，应当优先适用 《婚姻法》 的相关规定 ，尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行。如果夫妻财产涉及向家庭以外的第三人处分物权的，就应当适用《物权法》等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定。［17］

同时 ， 《婚姻法》 解释三也已根据物权变动规则作了相应规定。最高法院民一庭也明确，“  对夫妻之间赠与城市房产而言，其应按照城市房地产管理法第六十一条第三款的规定，向有关房产管理部门办理房产变更登记。在赠与房产转让过程中，存在着未办理过户登记即已交付的情况，对此，不能认定房产所有权已经转移，赠与人仍可以撤销赠与。办理房产过户登记后，房产所有权才合法转移给受赠人。”［18］ 据此，夫妻离婚协议分割房产但未办理过户登记手续的，房屋所有权人仍然为登记所有权人，而非约定所有权人。

二、改变 “唯所有权论”

在处理离婚协议分割房产但未过户的案件中，部分法院仅侧重于认定约定所有权人的权利性质，即能够认定约定所有权人是实际所有权人的，则支持其异议请求；而认定约定所有权人尚未成为所有权人的，则驳回其异议请求。本文认为，此种“唯所有权论”的