在房屋买卖合同中，常有如下关于违约金的约定：违约金的数额为合同总价的20%。按照现在的北京房价，一套房屋的价格动辄几百万元甚至上千万元，如此计算，违约金的数额可能达到上百万元。

这种高额违约金的约定是否合法有效？如果违约，是否真的就要承担这么多的违约金？违约方又应该如何抗辩呢？今天我们就来分析一下这些问题。

一、约定有效，但是违约方可以请求人民法院减少违约金数额

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

也就是说，违约金的数额由当事人自由约定，约定高额违约金并不违反相关法律的规定，约定有效，但是违约金与实际损失相差过高的，可以请求人民法院予以调整（以下均以法院诉讼进行说明，仲裁同理）。

这样规定的理由在于：合同法虽然尊重当事人意志，以合同自由为基本原则，但是合同自由要受到公平正义原则的制约，如果过分强调合同自由，无论当事人约定何种金额的违约金，一律予以支持，那么违约金就成了一方压榨另一方并获取暴利的工具，这与民法的公平正义原则相悖。“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。”①

二、如果真的违约，要综合考虑守约方损失、合同履行情况、违约方过错程度和守约方预期利益等因素来确定适当的违约金，一般不需完全按照约定的过高数额支付

要确定符合案件具体情况的违约金数额，关键在于确定《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的具体标准。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

对于这条规定的理解应当把握以下两点：

1、调整违约金，应当综合考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度和预期利益等因素，不宜简单武断。

首先

，从文义上理解，《合同法》第一百一十四条第二款中，“违约造成的损失”是本条法律规定中最为明确的衡量标准，判断违约金是否过高，应当以此为基础。

其次

，一个履行接近完成的合同和一个刚刚开始履行的合同，违约行为对守约方造成的影响显然不同，所以合同履行情况也应作为重要的因素予以考虑。

再次

，违约金既有补偿性质也有惩罚性质，具体哪部分占的比例大，主要看当事人的过错程度。所以，当事人的过错程度理应成为需要考虑的重要因素之一。

最后

，合同法第一百一十三条规定了预期利益损失的赔偿问题，预期利益也应该成为需要考虑的重要因素。人民法院调整违约金时，要综合考虑前述因素，最终确定适当的违约金。

2、“百分之三十”的规定是辅助性适用标准，法律实务中适用该规定时应当分清主次，避免本末倒置机械适用。

该条司法解释第二款规定了超过损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。这一规定可以防止法官滥用自由裁量权，统一司法尺度。但是在适用于具体案件时，如果全部按照这个比例一刀切，则过于简单粗暴，非常可能在个案中造成不公。在具体案件中，应当以前款规定的综合考虑为主，以“百分之三十”的规定比例为辅，秉承公平原则和诚实信用原则，最终确定违约金数额，而不能生搬硬套机械适用。

三、在诉讼过程中，违约方应当明确提出减少违约金的请求

一般认为，在诉讼过程中，人民法院不能依职权主动减少违约金数额，只能依当事人的申请进行。如果当事人在诉讼中未提出请求，则视为放弃了此项权利。所以，在诉讼过程中，违约方应当明确提出减少过高违约金的请求。

需要注意的一个问题是，在违约方认为自己没有违约时，也应当对约定过高的违约金提出减少请求，表示方式可为：即便违约成立，约定的违约金也过高，应当予以减少。如果违约方仅主张没有违约而不请求减少违约金数额，一旦相关主张未被采纳，就失去了请求减少过高违约金的机会。

综上，如果在购房合同中约定了高额违约金，违约方可以在诉讼过程中请求人民法院予以减少，由人民法院综合考虑案件具体情况后确定适当的数额。另外，需要说明的是，对于房地产开发企业在房屋销售合同中需要承担的违约责任，应当优先适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释没有规定的，才可适用前述《合同法》第一百一十四条以及《合同法司法解释二》等相关规定。